El Código civil español y las legislaciones civiles catalana y aragonesa, disponen que para ejercer la tutela el juez preferirá a quien designó el propio incapaz cuando aún tenía capacidad. De forma que lo que ahora me dispongo a comentar es una situación en la que no hay designación previa del sujeto que de tener capacidad pasa a devenir judicialmente incapacitado. La situación legal es como sigue:
El Código civil en el artículo 234, el Código de familia de Cataluña en el 179 y la Ley de Derecho de la Persona, aragonesa, en el 102 van indicando, casi sin variaciones, que hay que llamar en primer lugar al cónyuge, luego a los ascendientes, descendientes y hermanos. Parecidas determinaciones pueden encontrarse en el Derecho comparado.
Adviértase que cuando la delación de la tutela es dativa, la ley prefiere a la persona que el incapacitado hubiera designado cuando aún conservaba la capacidad y, a falta de autodesignación, al cónyuge, y luego a los parientes, con algunas singularidades según la ley aplicable. De lo que se trata en la presumible intención legislativa es de que la persona judicialmente incapacitada esté atendida por un tutor que tengacon él una estrechísima relación, bien conyugal, bien familiar, en el bien entendido que esa relación le llevará a un buen desempeño de las funciones tutelares. No debe olvidarse que laprimera función que tiene que realizar el tutor es la de procurar la recuperación de la capacidad del tutelado. Esta función que el tutor debe procurar, aunque existan tantas situaciones en las que la recuperación es imposible con los medios de los que disponemos hoy, debe entenderse ensentido amplio de atención cuidadosa de la persona (la expresión legal es “velar por el”).
En caso de que una persona casada sea incapacitada y esté sometida a un régimen económico económico de comunidad, presumiblemente el de la sociedad legal de gananciales, el Código civil
